实务研究 || 科技型企业股权激励外衣下的股权转让与代持混合合同的若干法律问题研究
The following article is from 北京炜衡公司法事务部 Author 余菲菲
股权转让是资本市场中最常见的交易类型，由此引发的纠纷在公司类纠纷案件中占比很高。[1]因各种不便显名的缘由，导致股权代持被广泛使用，也因此滋生了大量的纠纷。[2]与此同时，在各类商业目的的驱使之下，将股权转让与股权代持混合缔约的情形也不鲜见。对于此类混合合同，在高科技初创企业中尤为常见，具体体现在部分员工可能没有资金实力却有特定的技术或者特殊的才能，为了“激励”该等员工，创始人号称与该员工共同作为公司合伙人，对内约定该员工以提供特定年限的服务（劳务）作为对公司的出资，对外由创始人作为名义股东，即不办理变更登记，由创始人代持。
这种披着“股权激励”外衣，实质上是股权转让与股权代持并存的混合合同，在企业初期可能问题不大，一旦企业做大做强，公司估值巨高，就可能产生纠纷（诸如合同效力与性质如何认定、与股权激励的关系如何、约定服务年限是否可以作为受让股权的对价、是否构成股权赠与等）。这些纠纷在实务中存在一定的难点与争议。本文将从一起真实案例展开，试图采用以案说法的形式对该类纠纷中的相关问题进行解析。
[1] 根据上海市黄浦区人民法院2019年3月发布的《2012-2018年股权转让纠纷审判白皮书》显示，上海黄浦法院在2012-2018年共受理股权转让纠纷300件，占同期公司类纠纷案件总数的65.08%，标的总额达14.32亿余元。
[2] 参见：上海市第二中级人民法院发布的《2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书》。
某甲与某乙（实际控制人）以及其他几位自然人共同作为创始合伙人，设立某丙公司。鉴于某甲在人脉拓展、资源利用等方面具有相当的优势，某甲与某乙在2014年1月1日签署了一份《股权代持协议书》（下称“《代持协议》”）。
《代持协议》正文明确约定，“甲方自愿委托乙方作为自己对丙方人民币100万元出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方愿意接受甲方委托并代为行使股东权利。其中，该等出资为非实际资本出资，以甲方服务于丙方不少于5年的劳务作为出资，此出资占签署日丙方注册资本的1%”。
《代持协议》还明确约定了甲方的权利（包括但不限于在代持期限内，可在条件具备时要求将代持股份进行转让）以及代持期限等。并提及未来退出时，如无人购买，可由董事会决议是否以公司名义购买，放入期权池。作为未来新员工股权激励或融资用……
事实上，《代持协议》签署后，甲方一直在丙方工作，与丙方签署了劳动合同，也参与丙方每年的股东会，直至2019年，甲乙双方发生了不可调和的矛盾，甲方被丙方借故开除。标的股权因丙方公司的巨额估值而价值不菲，甲方拟主张返还委托代持的标的股权，但是，甲方提出如下担忧：
（1）《代持协议》是否属于股权激励，丙方可否单方面终止激励，从而使得甲方无权要求返还标的股权？
（2）《代持协议》提及“甲方以劳务向丙方出资”，因此协议核心内容是有关股东出资协议，是否会因违反《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定[1]导致《代持协议》无效，进而甲方无权要求返还标的股权？
（3）《代持协议》是否属于股权赠与，因甲方未实际出资，根据《合同法》中有关赠与合同的相关规定，乙方有权在交付赠与标的物之前撤销赠与？
（4）《代持协议》内容与性质到底该如何理解？
[1] 《中华人民共和国公司登记管理条例》第14条规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
Part 2
《代持协议》与股权激励的关系（一）有关股权激励的一般规定及常见模式
根据《上海证券交易所科创板股票上市规则》、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》、《科创板上市公司持续监管办法（试行）》等相关规定可知，科创企业可以实施股权激励计划，具体包括实施员工持股计划（通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股）、股票期权、限制性股票，并且还允许上市企业同时实施多项股权激励计划。
但是，关于股权激励的定义，目前没有明确的法律法规予以规定，主要是一些规范性文件有所涉及。根据《上市公司股权激励管理办法》（证监会令第126号）第2条、第22条、第28条，以及《财政部、国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税[2015]116号）第6条的相关规定，“限制性股票”、“股票期权”和“股权奖励”的定义如下：
限制性股票：是指激励对象按照股权激励计划规定的条件，获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票。限制性股票在解除限售前不得转让、用于担保或偿还债务。
股票（股权）期权：是指公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买本公司一定数量股票（股权）的权利。激励对象获授的股票（股权）期权不得转让、用于担保或偿还债务。
股权奖励：是指企业无偿授予相关技术人员一定份额股权或一定数量的股份。
《财政部、国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）进一步提及，非上市公司股权激励计划一般可分为“限制性股票、股票（股权）期权、股权奖励”三大类别。
《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资[2016]4号）第八条，则明确了激励标的股权的来源，即（一）向激励对象增发股份；（二） 向现有股东回购股份；（三）现有股东依法向激励对象转让其持有的股权。
从上述规范性文件的规定中不难得知，股权激励是公司为激励员工而授予员工的，激励主体一般是公司，被激励对象是对公司有价值的高管、员工等。但是，落实到具体措施层面，除了公司增发股权、回购股权，还可以由现有股东对被激励对象进行让渡。只是，后者往往是在相对更前期的初创企业中适用，由极少数类似合伙人的员工进行直接持股。在企业进入成熟期，或者说，股权激励制度发展更成熟之后，企业更多采用员工间接持股的方式来激励员工。
（二）本案的《代持协议》与股权激励的关系
在本案中，由于《代持协议》是甲乙2个自然人之间签署的，而非甲方与丙方公司签署的，而且，协议中并没有明确有关激励的意思表示（仅在协议的附件中提及标的股权未来处置时，可放入新员工的期权激励池），因此，可以理解为不属于公司对甲方的股权激励，至少是未经过公司层面决策的股权激励（个人之间的协议），不构成通常意义上的公司员工股权激励。
退一步而言，即便《代持协议》确实是因公司员工股权激励而签署，属于股权激励模式下的协议，那么，该激励到底何种股权激励方式，是期权、限制性股票还是股权奖励？首先，不是期权，因为没有约定期权成熟后的行权条件；其次，不是限制性股票，本案中不涉及股票，也没有对股票进行特别的限制；不是股权奖励，因为奖励往往是没有对价的，属于赠与法律关系，本案中乙方要求甲方向丙方提供劳务，构成了对价。
因此，在《代持协议》有效的前提下，我们认为本案并不涉及股权激励，即便认定协议是基于股权激励而签署，那也只是披着股权激励的外衣，实质上是甲乙两个自然人之间的协议，只是此时的乙方在一定程度上是“大公无私”或者“大义凛然”之士，为了公司的利益，愿意牺牲并释放自己的股权。
《代持协议》不应因涉及劳务出资的约定而无效
（一）此处的劳务出资并非真正意义上的出资
《代持协议》提到“该等出资为非实际资本出资，以甲方服务于丙方公司不少于5年的劳务作为出资，此出资占签署日丙方注册资本的1%”，那么，此处有关劳务出资的约定该如何理解？
我们认为《代持协议》实际上并不涉及任何出资问题，理由如下。
1、乙方持有的股权对应的注册资本在甲方为丙方工作期间已全部实缴到位，全部由乙方自行缴纳。换言之，甲方根本无需对公司进行出资。
2、协议全文仅一处提及出资一词，也没有约定出资期限，以及构成出资违约的法律后果，不难看出，双方的真实意思并不是对公司的出资。如果确实是有关出资的约定，为何协议根本不就出资这一重大事宜进行明确的细致的约定？
3、乙方在协议签署后，没有要求甲方进行出资，丙方也没有要求甲方进行出资，其他股东也没有要求甲方出资。相反，在协议签署后，公司其他股东便认可了甲方作为股东的地位，甲方参加股东会，并实际享有股东权利。
因此，《代持协议》不是出资协议或者增资协议。至于为何有“以劳务作为出资”的描述，其真实的意思到底是什么，后续会进一步分析。
（二）《代持协议》不应因涉及劳务出资被认定为无效
本案中，《代持协议》是甲乙双方的真实意思表示，没有争议。上已述及，虽然协议提及劳务出资，但实质上与出资无关。如果有人不能绕过“公司股东不得以劳务出资”这个成规，那么，退一步分析，即便确实构成劳务出资，协议也并非无效。理由如下：
《中华人民共和国公司法》第二十七条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”。
《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定，“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”
根据《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
根据《合同法司法解释一》第四条规定，“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，故当事人未违反法律法规强制性规定的，不宜轻易否定合同的效力。
因此，不难得知股东不得以劳务等作价出资的规定只是管理性强制性规定[1]，并非效力性强制性规定。约定劳务出资本身，并未违反《合同法》有关协议无效的约定。从这个角度而言，《代持协议》是有效的。再退一步而言，本文认为，即便认定《代持协议》中有关劳务出资的约定无效，那么，鉴于甲方已经实际享有丙方股东的地位，其可主张补足当时约定的100万元的注册资本以进行补正，并进而主张变更股权登记。
[1] 参见：广东省江门市中级人民法院（2017）粤07民终574号民事判决书
虽然，相关规范性文件规定在实施股权激励计划时，确实可以由原股东让渡部分股权给被激励对象，即股权激励的来源是原股东，但是，让渡未必就是赠与。让渡既可以是有对价的转让，也可以是无对价的赠与。本文认为《代持协议》不构成股权赠与。理由如下：
1、股权赠与是民事法律行为，需要当事人双方达成意思表示的一致。在本案中，《代持协议》并没有明确的赠与的意思表示，双方当事人之间也没有口头的意思表示。
2、根据《合同法》第一百八十五条规定[1]，可知赠与是无偿的，但是本案中的甲方取得股权是支付了对价的（以提供不少于5年的劳务作为对价）。那《代持协议》是否为附条件或者附义务的赠与呢？不是，因为附条件、附义务赠与协议中所附的条件、义务，与赠与的标的物往往不构成对价，甚至会相差很大，而这里的“不少于5年的劳务”足以构成取得股权的对价。
因此，本案《代持协议》中的股权让渡并非股权赠与。
[1] 《合同法》第185条，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
既然《代持协议》不属于出资协议，也不属于股权赠与协议，只是披着“股权激励”的外衣，那么，其性质到底是什么？本文认为，《代持协议》的内容涵盖股权转让协议与股权代持协议，是两个法律关系的混合协议。
（一）关于混合合同的法理基础及审判实践
混合合同指由数个典型（或非典型）合同的部分而构成的合同。混合合同在性质上属于一个合同，与合同联立不同。有三种学说，分别是吸收说、结合说与类推适用说。有学者认为该三种学说都无法圆满解决混合合同的法律适用问题，在没有约定的情形下，应依利益状态、合同目的及斟酌交易惯例决定适用何种学说。[1]
在审判实践中，也不乏此类股权转让与股权代持相混合的混合合同的认定，比如，北京市第一中级人民法院在高兴与葛楠、问日公司股东资格确认纠纷二审案中提及：从持股协议书的约定内容来看，其中涉及有两方面不同性质的法律关系：其一是葛楠与高兴之间的股权转让关系；其二是葛楠与高兴之间的股权代持关系。高兴要求确认其持有问日公司相应比例股权的诉讼请求，有相应的事实与法律依据，该院予以支持。[2]
再比如，浙江省绍兴市中级人民法院在郑卫康、许伟明合同纠纷二审民事判决书中提到股权转让与委托代持的混合：双方之间既存在股权转让的法律关系，又存在华泽公司受托以自己的名义行使股东权利的法律关系，华泽公司不负有现实地转移股权给郑卫康的义务，因此，双方之间是一种混合的合同关系，一审确定案由为委托合同纠纷不当，本案应确定为合同纠纷。[3]
当然，还有其他各种类型合同的混合，最高法在张雄伟、叶蓁债权转让合同纠纷再审民事判决书中则提到债权转让与股权转让的混合：本院认为，本案《协议书》兼具债权转让与股权转让双重性质，属债权转让与股权转让混合并存之协议，属于通常所谓公司并购重组协议之范畴，系当前合同法下无名合同之情形。[4]
由此可知，混合合同作为几种典型或非典型合同的混合，属于一种无名合同，具体需要根据混合的合同类型适用相应的法律。
（二）本案中混合合同的认定
本案中，《代持协议》名叫股权代持协议（而非其他名称的协议），实际双方真实意思也是有关股权代持。只是，关于甲方委托乙方持有的股权的来源不但没有在《代持协议》中明确提及，反而，还在协议中的个别条款里提及劳务出资、期权池等字眼，导致很容易将《代持协议》与股东出资、股权激励相混淆。甚至，由于甲方在未实际向公司进行出资的情况下却享有股权，产生了股权系赠与的表象。
根据《代持协议》关于委托代持的明确约定，可知该协议主要内容是甲方委托乙方代其持有丙方公司的股权，换言之，甲方已经取得对丙方公司的股权，但是由于各种原因，不是直接持有，而是委托给乙方持有，由乙方作为名义持有人。同时，隐含的前提是，甲方委托乙方代持的股权来源是什么？是甲方从乙方处受让过来的，即由乙方转让给甲方标的股权，甲方支付的对价不是通常情形下的货币等财产性权益，而是承诺提供不少于5年的劳务。虽然，《公司登记管理条例》以管理性的规范禁止股东以劳务作为对公司的出资（主要考虑到在公司法领域，对于债权人利益的保护），但是，法律却并没有禁止在股权转让情形下，受让方以劳务作为受让股权的对价。实际上，不能否认劳务本身具有交易价值，因此，只要是双方真实的意思表示，以劳务作为对价的交易应为有效，《代持协议》也是有效的。
综上，《代持协议》是股权转让与股权代持的混合协议，需要根据混合的这两种合同类型、两种法律关系适用各自相关的法律规定。通过本案的分析，也给各类已接受股权激励或正在以及将被授予股权激励的人才、员工一定的提示，当公司实控人、大股东以“合伙人”的名头要求签署各类代持协议、激励协议时，建议聘请专业的法律人士审核相关条款，审查是否切实保障了员工的利益。此外，在公司经过所有人几年的努力之下即将飞黄腾达之时，万一与原股东、创始人、实控人等产生不快，也不要“闭着眼”签署相关文件，仍然建议请专业的法律人士参与进来，他们会帮助对重要的权益、关键的条件据理力争，并尽可能避免最终各方进入对簿公堂，开启旷日持久的诉讼战。
[1] 参见：韩世远著：《合同法总论》，法律出版社，2018年6月第4次版，第73-74页。
[2] 参见：（2015）一中民(商)终字第5296号判决书。
[3] 参见：（2017）浙06民终1045号判决书。
[4] 参见：（2018）最高法民再187号判决书。
北京市炜衡律师事务所专职律师，主要执业领域为民商事争议解决及公司法商事业务。在民商事争议解决领域，喜于研究疑难复杂案件，并擅于从实现委托人商业利益的角度设计纠纷解决方案。在公司法业务领域，有丰富的投融资并购实践经验，并且熟悉公司架构及控制权设计，尤其对投融资有深入的研究，包括债务性融资、权益性融资项下几十种融资路径及相应法律风险防范。
作者 | 余菲菲
排版 | 张容棵
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